ARTIGO: RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ROUBO DE COFRE BANCÁRIO

A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ROUBO DE COFRE BANCÁRIO.

Flávio Tartuce.
Doutor em Direito Civil pela USP.
Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP.
Coordenador e professor dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da Escola Paulista de Direito (EPD, São Paulo).
Professor da Rede de Ensino LFG.
Autor da Editora GEN/Método.

Sempre volta ao debate o tema relativo à responsabilidade civil da instituição bancária pelo roubo de cofre localizado em suas instalações. Discute-se amplamente quais os limites do dever de indenizar da entidade financeira, o que se pretende esclarecer por este breve estudo.

De início, é forçoso visualizar a presença de um contrato de depósito em casos tais, em regra regido pelo Código de Defesa do Consumidor, diante da notória presença dos elementos da relação de consumo descritos nos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/1990. Não se olvide que o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Súmula 297, já definiu que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. No que concerne ao depósito bancário, deduz-se naquela Corte Superior que “Ainda que os bens comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros, alheios à relação contratual, permanece hígido o dever de indenizar do banco, haja vista sua responsabilidade objetiva frente a todas as vítimas do fato do serviço, sejam elas consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparação” (STJ, REsp 1045897/DF, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 24/05/2011, DJe 01/06/2011).

Dessa forma, não restam dúvidas quanto à incidência da Lei Consumerista em casos tais, diante da prestação do serviço bancário, subsumindo-se a responsabilidade objetiva descrita no art. 14, caput, da Lei 8.078/1990, in verbis: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Como consequência direta dessa aplicação, não há necessidade de o cliente bancário demonstrar a culpa da instituição, havendo uma presunção absoluta desta, nos termos da responsabilização objetiva consagrada pela Norma Protetiva. Com precisão, a jurisprudência tem afastado a alegação de que o roubo ou o furto constitui caso fortuito ou força maior, por ingressar no risco-proveito ou risco do empreendimento da instituição bancária (ver: STJ, REsp 994.040/PE, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 07/04/2011, DJE 18/04/2011).

Sob a perspectiva da estrutura do negócio, pelo contrato de depósito o depositário recebe um objeto móvel e corpóreo, para guardar, até que o depositante o reclame (art. 627 do Código Civil). O depósito é um contrato, em regra, unilateral e gratuito (art. 628 do Código Civil). Entretanto, é possível o depósito bilateral e oneroso, diante de convenção das partes, atividade ou profissão do depositário. É justamente o que ocorre nos contratos de guarda em cofres prestados por instituições bancárias, aplicando-lhes ainda o Código de Defesa do Consumidor (como mesma conclusão: TJSP, Apelação 7132284-2, Acórdão 2615160, São Paulo, 21.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Richard Paulo Pae Kim, j. 15.05.2008, DJESP 02.06.2008).

O contrato em questão é comutativo e também personalíssimo (intuitu personae), fundado na confiança do depositante em relação ao depositário. Em tom didático, pode-se afirmar que o depositante deposita confiança no depositário, tendo o último o estrito dever de vigilância da coisa depositada. Trata-se de um contrato temporário, que pode ser fixado por prazo determinado ou indeterminado. Constitui ainda contrato real, pois, a exemplo do comodato e do mútuo, tem aperfeiçoamento com a entrega da coisa a ser depositada (tradição). Em outras palavras, no depósito em cofre, o contrato só passa a ser válido quando o depositante entrega seus pertences ao depositário, no caso, a instituição bancária.

Deve ficar claro que é melhor a configuração da relação jurídica ora estudada como contrato de depósito e não como de locação. Consigne-se que as instituições financeiras preferem, por vezes, a denominação documental locação na inútil tentativa de exclusão de sua responsabilidade, como se verá adiante, pelos julgados transcritos.

No caso do depósito de cofre são da sua essência a segurança e a proteção que se busca por meio negócio, sendo essas as suas causas. Desse modo, pela própria estrutura do negócio jurídico em questão, e também pela incidência do Código de Defesa do Consumidor, em diálogo das fontes com o Código Civil, deve ser considerada como nula a cláusula que exclui ou atenua a responsabilidade civil do depositário. Para tal conclusão, de início, cite-se a previsão do art. 25, caput, do CDC: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”. Ato contínuo, a nulidade absoluta da cláusula de não-indenizar ou de limitação da indenização é consagrada pelo art. 51, inc. I, do CDC (“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”).

Em reforço, diante de um diálogo de complementaridade e pela patente imposição do conteúdo negocial por parte do depositário, serve como apoio o art. 424 do Código Civil que reconhece a existência de cláusulas abusivas nos contratos de adesão (“Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”). Ora, não há a menor dúvida de que, por meio da cláusula de irresponsabilidade ou de limitação da indenização, o depositante-aderente está renunciado a um direito inerente ao negócio, qual seja a segurança buscada. Pelo caminho dos comandos legais citados, não tem sido diferente a conclusão da jurisprudência, conforme se extrai das seguintes decisões:

“DIREITO CIVIL. PENHOR. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ROUBO/FURTO DE JÓIAS EMPENHADAS. CONTRATO DE SEGURO. DIREITO DO CONSUMIDOR. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. CLÁUSULA ABUSIVA. ABUSIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE FRAUDE POR PARTE DA DEPOSITANTE. I - O contrato de penhor traz embutido o de depósito do bem e, por conseguinte, a obrigação acessória do credor pignoratício de devolver esse bem após o pagamento do mútuo. II - Nos termos do artigo 51, I, da Lei nº. 8.078/90, são abusivas e, portanto, nulas, as cláusulas que de alguma forma exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios no fornecimento do produto ou do serviço, mesmo que o consumidor as tenha pactuado livre e conscientemente. III - Inexistente o menor indício de alegação de fraude ou abusividade de valores por parte da depositante, reconhece-se o dever de ressarcimento integral pelos prejuízos morais e materiais experimentados pela falha na prestação do serviço. IV - Na hipótese dos autos, em que o credor pignoratício é um banco e o bem ficou depositado em cofre desse mesmo banco, não é possível admitir o furto ou o roubo como causas excludentes do dever de indenizar. Há de se levar em conta a natureza específica da empresa explorada pela instituição financeira, de modo a considerar esse tipo de evento, como um fortuito interno, inerente à própria atividade, incapaz de afastar, portanto, a responsabilidade do depositário. Recurso Especial provido”. (STJ, REsp. 1.133.111/PR, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 06/10/2009, DJE 05/11/2009).

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ROUBO EM AGÊNCIA BANCÁRIA. SUBTRAÇÃO DE BENS DOS AUTORES DEPOSITADOS EM COFRE SITUADO NA AGÊNCIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE TEM NATUREZA DE DEPÓSITO E NÃO DE LOCAÇÃO. CONDUTA NEGLIGENTE DO BANCO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO NOS TERMOS DO ART. 14, DO CDC. CLÁUSULA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CONSIDERADA NULA EM CONTRATOS DE CONSUMO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS QUE DEVEM SER REPARADOS, PORÉM, COM A DIMINUIÇÃO DO VALOR A TÍTULO DE DANOS MORAIS. VALOR QUE NÃO PODE ENSEJAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DOS AUTORES. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. VALOR DE ATUALIZAÇÃO DE MERCADO DOS DANOS MATERIAIS. CONTAGEM QUE SE DÁ A PARTIR DA DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA TRAZIDA AOS AUTOS. MODIFICAÇÃO IMPOSSIBILITADA PELA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS TEMPESTIVAMENTE OFERTADOS. Documentos juntados com o recurso de apelação que não podem ser considerados, por ofensa aos arts. 396 e 397, do CPC. Recursos parcialmente providos. Sentença parcialmente reformada. SUCUMBÊNCIA. Reciprocidade. Procedência. Repartição da sucumbência proporcionalmente de acordo com a parcela vencida por cada uma das partes na demanda. Recursos parcialmente providos. Sentença parcialmente reformada”. (TJSP, Apelação n. 7218784-7, Acórdão n. 3437153, Piracicaba, Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ademir de Carvalho Benedito, julgado em 03/12/2008, DJESP 05/02/2009).

Na linha das premissas adotadas pelos acórdãos, são reparáveis todos os danos suportados pelo depositante-consumidor, o que inclui os danos materiais e os morais, decorrências naturais do princípio da reparação integral dos danos (art. 944, caput, do Código Civil e art. 6º, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor). Para ilustrar, os valores correspondentes às joias constituem danos emergentes ou danos positivos, o que a pessoa efetivamente perdeu (art. 402 do Código Civil). Há que se falar também em danos morais, diante de lesões a direitos da personalidade, sendo fixada a indenização com base em um preço de afeição relativo à coisa (art. 952, parágrafo único, do Código Civil).

Por fim, resta a questão relativa à prova do conteúdo depositado no cofre, a fim de que seja delimitado o quantum indenizatório em benefício do depositante. Por vezes as instituições financeiras alegam que cabe ao cliente a comprovação do que estava no interior do cofre, premissa totalmente falsa. Diante da existência da responsabilidade objetiva do depositário e da possibilidade de inversão do ônus da prova a favor do consumidor, caberá a instituição-depositária demonstrar que o conteúdo alegado não condiz com a realidade. Como é notório, a inversão do ônus da prova para tutela do consumidor cabe nos casos de sua hipossufiência ou em sendo suas alegações verossímeis (art. 6º, inc. VIII, da Lei 8.078/1990). No plano jurisprudencial, várias decisões aplicam a referida inversão em demandas envolvendo o roubo ou o furto a cofre bancário. A título de exemplo:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. LOCAÇÃO DE COFRE EM BANCO. ROUBO. DANO MATERIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284/STF. ADEMAIS, A APRECIAÇÃO DA MATÉRIA OCORREU DENTRO DOS LIMITES DA LIDE. AUSÊNCIA DE COMBATE ESPECÍFICO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 182/STJ. AINDA QUE SE ENTENDESSE PRESENTE A DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA AO ART. 333, I, DO CPC, O RECURSO ESPECIAL NÃO INFIRMOU O FUNDAMENTO DE QUE INCIDE, NA ESPÉCIE, O CDC, QUE PERMITE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANDO NECESSÁRIA, CASO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Recurso Especial mostra-se deficiente em sua fundamentação, no tocante à alegada ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC, pois, apesar de mencioná-los na folha inicial do apelo, não expõe o motivo pelo qual eles teriam sido vulnerados. Incidência da Súmula nº. 284/STF. 2. Ademais, o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo restringiram-se aos limites da lide, não havendo de se falar em julgamento extra petita. 3. A ausência de ataque aos fundamentos da decisão agravada, quanto aos demais preceitos normativos supostamente contrariados e ao dissídio jurisprudencial, atrai a incidência da Súmula nº. 182/STJ. 4. Além disso, mesmo que se entendesse ter havido exposição de motivos acerca da sugerida ofensa ao art. 333, I, do CPC, o Recurso Especial esbarraria no óbice da Súmula nº. 283/STF, pois inexistiu combate ao ponto do acórdão estadual em que se registrou tratar-se de hipótese de incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a inversão do ônus da prova quando necessária, caso dos autos. 5. Agravo regimental não provido”. (STJ, AgRg-REsp 888.680/DF, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04/08/2011, DJE 15/08/2011

“PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VIOLAÇÃO DE COFRE DURANTE FURTO OCORRIDO EM AGÊNCIA BANCÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MATERIAIS APONTADOS NA INICIAL. Pedido de indenização formulado por consumidor-locatário de cofre alugado em instituição financeira, que perdeu seus bens nele depositados por ocasião de furto ocorrido no interior de instituição bancária. - Foi reconhecida nas instâncias ordinárias que a consumidora habitualmente guardava bens valiosos (jóias) no cofre alugado pela locadora-instituição bancária, portanto, verossímeis as afirmações. - Hipótese de aplicação do art. 6º, VIII, do CDC, invertendo-se o ônus da prova em favor do consumidor, no que concerne ao valor dos bens depositados no cofre locado. - Reconhecido o dever de inversão do ônus probatório em favor da consumidora hipossuficiente e com alegações verossímeis que exsurgem do contexto das provas que produziu, aplica-se o disposto no art. 257 do RISTJ e a Súmula nº. 456 do STF, ressaltando-se que a instituição financeira-recorrida nunca impugnou o valor pleiteado a título de danos materiais. Recurso Especial provido”. (STJ, REsp 974.994/SP, Terceira Turma, Relª Min. Fátima Nancy Andrighi, julgado em 05/06/2008, DJE 03/11/2008).

“RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. ROUBO DE JÓIAS MANTIDAS EM COFRE ALUGADO PELA CLIENTE. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROCEDÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO DANO CONFIGURADA, DADA SUA OBRIGAÇÃO DE GARANTIR A VIGILÂNCIA E A INTEGRIDADE DO COFRE. DESCABIMENTO DA INVOCAÇÃO DA CLÁUSULA DE INDENIZAR CONSTANTE DO CONTRATO. Ocorrência do dano alegado pela autora que comporta ser admitida no caso, tendo-se em vista a prova documental que apresentou, podendo ser aplicada em seu favor, ainda, a inversão do ônus da prova estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor. Cabimento, outrossim, da indenização por danos morais também postulada pela autora. Procedência da ação que deve ser mantida. Recurso do réu improvido, com observação”. (TJSP, Apelação n. 9159727-37.2003.8.26.0000, Acórdão n. 5073254, São Paulo, Décima Quarta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Thiago de Siqueira, julgado em 30/03/2011, DJESP 03/05/2011).

Observe-se que a solução da inversão do ônus da prova cabe mesmo quando o contrato é configurado como sendo de locação e não de depósito, como se verifica dos três acórdãos expostos. Em todas as hipóteses, deve o julgador ser guiado pelas circunstâncias do caso concreto, pelas as máximas de experiência, pelo bom senso e pelos fins sociais da norma descritos no art. 5º da Lei de Introdução.

Em conclusão, para que faça jus à indenização pelo conteúdo alegado, cabe ao consumidor apenas a prova mínima relativa ao conteúdo do cofre, o que pode ser concretizado por meio de testemunhas, fotos, notas fiscais, recibos, declarações do imposto de renda e outros documentos idôneos (TJSP, Apelação n. 7060258-1, Acórdão n. 3483110, São Paulo, Décima Sexta Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Candido Alem, julgado em 02/12/2008, DJESP 24/03/2009).

A partir de então, realizada a prova mínima, a carga probatória negativa quanto ao conteúdo do cofre caberá à instituição bancária, sob pena de total procedência da demanda proposta pelo depositante-consumidor.

ALIENAÇÃO PARENTAL EM FOCO!

Olá Pessoal!

O Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, do qual sou membro, publicou em seu site, artigo de minha autoria que trata sobre os efeitos do rompimento conjugal, em especial, no que tange ao fenômeno da ALIENAÇÃO PARENTAL, lefigerado em 26 de agosto de 2010 através da Lei 12.318.

Para conferir, acesse o link:

http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=765

O texto também encontra-se publicado no site Âmbito Jurídico no link:

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10461

ABANDONO AFETIVO GERA INDENIZAÇÃO

Um rapaz de Santa Catarina vai receber indenização de 40 mil reais por ter sido abandonado por seu pai biológico. A decisão é do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) que entendeu que o abandono material, voluntário e injustificado, configura violação. A indenização se deve, além dos danos materiais, ao abandono moral e intelectual.

O jovem revelou que ao completar a maioridade, o genitor o reconheceu como filho e lhe ofereceu moradia, porém, em um local sem água e luz. O pai alegou que procurava a ex-mulher e o filho, mas ela se negava a aceitar ajuda, além de não permitir o registro de paternidade.

A sentença da comarca da Capital, mantida pela 3ª Câmara de Direito Civil do TJ-SC, ressalta que os depoimentos de testemunhas e o estudo do caso atestam os danos suportados pelo autor que, em virtude do abandono, não pôde satisfazer necessidades básicas e teve péssimas condições de saúde, segurança e educação.

Omissão - Para o advogado Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a decisão do TJ-SC foi justa, uma vez que não se pode obrigar ninguém a amar alguém, mas se pode punir a omissividade.

De acordo com ele, "o tribunal foi assertivo, pois traz essa nova compreensão do Direito de Família não apenas no sentido da responsabilidade, mas mostrando que o abandono afetivo não significa apenas um sentimento, pois é impossível obrigar alguém a ter amor por determinada pessoa, mas sim que o abandono é um comportamento. Essa decisão é uma forma de responsabilizar uma conduta omissa e omissiva de um pai em relação ao seu filho".
 

Além da questão financeira - O advogado explica que pessoas que foram abandonadas deliberadamente por entes queridos podem sofrer danos graves e permanentes. "Quando um pai abandona um filho, ele deixa um vazio muito grande na vida deste indivíduo e certamente traz muitos traumas para estas pessoas.Fica um buraco na vida desta pessoa, e o dano é irreparável, portanto, a condenação civil do abandono é muito mais simbólica, pois não há valor neste mundo que pague o abandono de um pai pelo seu filho".

15/09/2011 | Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM

ESCRITOS...

O VELHO SABIO E SUAS TRÊS FLECHAS!

Lembro-me bem daquela imagem que foi incrustada em minha mente desde a mais tenra idade...Meu velho pai lendo livros dos mais diversos...livros de história, dicionários, livros temáticos e de conhecimentos gerais e, sempre, o “livro dos livros”...

Sua austeridade apenas superficial frequentemente nos ensinava que o maior legado que nos deixaria seria a cultura que ele mesmo apreendeu longe dos centros do saber.

Não imaginava ele que seus três rebentos fossem apaixonar-se pelo vernáculo e nutrir um desejo insaciável pelo conhecimento...

A boa música também fora o nosso berço...desde pequenos cantávamos e tocávamos, juntos ou separados, desenvolvendo ouvidos diferenciados e habilidades artísticas.

O primogênito sempre revelou obstinação pelo estudo. Com a timidez que lhe é inerente, alçou vôos altaneiros, querendo nos mostrar que devíamos fazer o mesmo. Hoje se destaca na Defensoria Pública, sendo elogiado e reconhecido pelo trabalho que executa. Seu nome é Eliomar Monteiro!

A moçinha do meio era a guerreira do lar...desde pequena demonstrava a que tinha vindo...com a coragem e a intrepidez dos “monteiros”. A obsessão pelos livros também era seu marco...fruto do desejo incutido por nosso exemplo maior... Intelectual e decidida, hoje presenteia a sociedade com o exercício da advocacia. Ela é Risomar Monteiro.

O caçula sou eu! Apaixonado pela música e dengado por Deus, caminhei pelo País e até fora dele, absorvendo as curiosas manifestações do mundo! A imagem do meu velho lendo ainda continua viva em minha memória, relembrando-me que há sempre mais por conhecer! Aprendi a amar o direito e a justiça, cujo prumo persigo.

Portanto, para aqueles que não nos conhecem, mas ousam tentar tocar-nos com a fraqueza de suas palavras, saibam que sabemos de onde viemos e quem somos e como o sábio Salomão, pedimos ao Senhor apenas duas coisas e que Ele não nos negue antes da morte:

“Afasta de nós a vaidade e a palavra mentirosa; não nos dês nem a pobreza nem a riqueza; mantém-nos do pão da nossa porção de costume; Para que, porventura, estando fartos não te neguemos, e venhamos a dizer: Quem é o SENHOR? ou que, empobrecendo, não venhamos a furtar, e tomemos o nome de Deus em vão.”

Wesley Monteiro

02/09/2011

STJ: GUARDA COMPARTILHADA

Guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem consenso entre pais.

Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.

O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.

O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.

No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.

A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.

“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.

A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional. “O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.

“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.

A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”, afirmou ela.

Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.

A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.

Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.

Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.

FONTE: STJ

ARTIGO: MARIA BERENICE DIAS - USUCAPIÃO

Usucapião e abandono do lar: a volta da culpa?

 

Advogada

Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM

http://www.mbdias.com.br/

Boas intenções nem sempre geram boas leis.

Não se pode dizer outra coisa a respeito da recente Lei 12.424/2011 que, a despeito de regular o Programa Minha Casa, Minha Vida com nítido caráter protetivo, provocou enorme retrocesso.

A criação de nova modalidade de usucapião entre cônjuges ou companheiros representa severo entrave para a composição dos conflitos familiares. Isto porque, quando um ocupar, pelo prazo de dois anos, bem comum sem oposição do que abandonou o lar, pode se tornar seu titular exclusivo (CC 1.20-A).

Quem lida com as questões emergentes do fim dos vínculos afetivos sabe que, havendo disputa sobre o imóvel residencial, a solução é um afastar-se, lá permanecendo o outro, geralmente aquele que fica com os filhos em sua companhia. Essa, muitas vezes, é única saída até porque, vender o bem e repartir o dinheiro nem sempre permite a aquisição de dois imóveis. Ao menos assim os filhos não ficam sem teto e a cessão da posse adquire natureza alimentar, configurando alimentos in natura.  

Mas agora esta prática não deve mais ser estimulada, pois pode ensejar a perda da propriedade no curto período de dois anos. Não a favor da prole que o genitor quis beneficiar, mas do ex-cônjuge ou do companheiro.

De forma para lá de desarrazoada a lei ressuscita a identificação da causa do fim do relacionamento, que em boa hora foi sepultada pela Emenda Constitucional 66/2010 que, ao acabar com a separação fez desaparecer prazos e atribuição de culpas. A medida foi das mais salutares, pois evita que mágoas e ressentimentos – que sempre sobram quando o amor acaba – sejam trazidas para o Judiciário. Afinal, a ninguém interessa os motivos que ensejaram a ruptura do vínculo que nasceu para ser eterno e feneceu.

Mas o desastre provocado pela nova Lei tem outra dimensão.

Para atribuir a titularidade do domínio a quem tem a posse, sempre houve a necessidade de identificar sua natureza. Ou seja, para adquirir a propriedade o possuidor precisa provar animus domini, isto é, que exerce a posse como se dono fosse.

No entanto, nesse novo usucapião, o que se perquire é a causa de um dos cônjuges ou companheiros ter se afastado da morada comum. Deste modo, se houve abandono do lar, o que lá permanece torna-se proprietário exclusivo.

Da novidade só restam questionamentos.

O que significa mesmo abandonar? Será que fugir do lar em face da prática de violência doméstica pode configurar abandono? E se um foi expulso pelo outro? Afastar-se para que o grau de animosidade não afete a prole vai acarretar a perda do domínio do bem? Ao depois, como o genitor não vai ser tachado de mau pelos filhos caso manifeste oposição a que eles continuem ocupando o imóvel?

Também surgem questionamentos de natureza processual. A quem cabe alegar a causa do afastamento? A oposição há que ser manifestada de que forma? De quem é o ônus da prova? Pelo jeito a ação de usucapião terá mais um fundamento como pressuposto constitutivo do direito do autor.

Além disso, ressuscitar a discussão de culpas desrespeita o direito à intimidade, afronta o princípio da liberdade, isso só para lembrar alguns dos princípios constitucionais que a Lei viola ao conceder a propriedade exclusiva ao possuidor, tendo por pressuposto a responsabilidade do co-titular do domínio pelo fim da união.

Mas qual a solução para evitar a penalidade?

Por cautela devem cônjuges e companheiros firmar escritura reconhecendo não ter havido abandono do lar? Quem sabe antes de afastar-se, o retirante deve pedir judicialmente a separação de corpos. E, ainda que tal aconteça, não poderá aquele que permaneceu no imóvel questionar que o pedido mascarou abandono?

Pelo jeito será necessário proceder a partilha de bens antes do decurso do prazo de dois anos. Mas talvez se esteja simplesmente retomando o impasse originário: vender o bem ainda que a metade do valor apurado não permita a aquisição de um imóvel.

Com certeza outras dúvidas surgirão.

Mas a resposta é uma só. A Lei criou muito mais problemas do que uma solução para garantir o direito constitucional à moradia.